La recente giurisprudenza ha ritenuto ammissibile un provvedimento cautelare ex articolo 700 del Codice di procedura civile per ottenere la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria eseguita in assenza dei presupposti previsti dalla legge e, quindi, palesemente illegittima.
In tal senso si è espresso il Tribunale di Bari con ordinanza del 7 febbraio 2012 nell'ambito di un ricorso ex articolo 700 del Codice di procedura civile.
Nel caso di specie, il ricorrente aveva chiesto al Tribunale di Bari la cancellazione di una iscrizione ipotecaria richiesta dall'Agente della Riscossione ex articolo 76 del D.P.R. n. 602/1973, in quanto il credito era inferiore a € 8.000 (si trattava in particolare di crediti tributari).
L'Agente della riscossione aveva eccepito l'inammissibilità del ricorso ex articolo 700 del Codice di procedura civile, sostenendo che la cancellazione dell'ipoteca può essere disposta solo con una sentenza definitiva o un provvedimento definitivo, cioè immodificabile, e non con un provvedimento cautelare quale è quello pronunciato all'esito del ricorso ex articolo 700 del Codice di procedura civile (ciò si evincerebbe dall'articolo 2884 del Codice civile).
Tale eccezione di inammissibilità non è stata accolta dal Tribunale di Bari in quanto i provvedimenti emessi in via cautelare possono comunque acquistare efficacia definitiva quando sono idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito.
Tanto è vero che il giudice provvede anche sulle spese di lite e l'instaurazione del giudizio di merito è meramente facoltativa.
Quanto al merito, il Tribunale richiama l'articolo 76 del D.P.R. n. 602/1973 secondo cui "L'agente della riscossione può procedere all'espropriazione immobiliare se l'importo complessivo del credito per cui si procede supera complessivamente 8.000 euro" (oggi 20.000 euro).
Conseguentemente, poichè l'ipoteca di cui all'articolo 77 del D.P.R. n. 602/1973 costituisce un atto preordinato all'espropriazione, essa deve necessariamente soggiacere agli stessi limiti per questa stabiliti dal precedente articolo 76, nel senso che non può essere iscritta se il debito del contribuente non supera il limite degli 8.000 euro (oggi 20.000 euro). In tal senso si è già espressa la Cassazione, con la sentenza n. 5771/2012.
Quanto al periculum in mora, il Tribunale richiama l'orientamento giurisprudenziale secondo cui la tutela d'urgenza del diritto di credito può essere riconosciuta solo nei seguenti casi:
- quando si sia in presenza di un pregiudizio economico, dipendente dalla lesione del diritto fatto valere in giudizio, non integralmente riparabile dal futuro risarcimento pecuniario del danno, come accade qualora dal mancato adempimento della obbligazione pecuniaria derivi, quale conseguenza immediata e diretta, lo stato di insolvenza o il fallimento del creditore;
- oppure nel caso di impossibilità o estrema difficoltà di determinare esattamente la misura del risarcimento ove gli effetti pregiudizievoli dovessero persistere nel tempo, sì da non poter assicurare la reintegrazione della posizione giuridica che si assume lesa
Nella caso dell'iscrizione ipotecaria, si rientra nella seconda ipotesi perchè tale pregiudizievole certamente ostacola l'accesso al credito per l'esercizio dell'attività d'impresa (nella specie il ricorrente era un imprenditore), arrecando così un danno grave e difficilmente riparabile in termini monetari, stante la sostanziale impossibilità di dimostrarne l'entità.
Il Tribunale ha quindi accolto il ricorso, ordinando all'Agente della riscossione di cancellare immediatamente l'ipoteca a sua cura e spese.
Ad ogni modo, si segnala anche un opposto orientamento di altra parte della giurisprudenza che, invece, ritiene inammissibile il ricorso d'urgenza ex articolo 700 per la cancellazione (o riduzione) d'ipoteca.
Ciò essenzialmente perchè il provvedimento adottato d'urgenza è suscettibile di essere stravolto dalla pronuncia di merito e, quindi, di per sè, non ha il carattere della definitività necessario ai sensi dell'articolo 2884 del Codice civile per ottenere la cancellazione o riduzione dell'ipoteca.
Sostiene questa giurisprudenza che, trattandosi di un provvedimento interinale, esso è ontologicamente inidoneo ad incidere con efficacia di giudicato su posizioni soggettive di natura sostanziale (Cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 28 dicembre 2007, n. 27187; Cassazione, sentenza del 8 febbraio 2011, n. 3124).
Orbene, poichè la formalità della cancellazione produce effetti estintivi di tipo definitivo, cosa succederebbe se il provvedimento d'urgenza venisse successivamente revocato o comunque modificato?
Il creditore subirebbe un danno irrimediabile, perdendo in maniera definitiva la garanzia per il credito vantato, senza possibilità di poter recuperare il grado di ipoteca ormai cancellata stante il generale principio di non reviviscenza delle garanzie reali e/o personali, effetto questo non consentito pre i provvedimenti interinali ((Tribunale di Roma, sentenza del 3 giugno 2004; Tribunale di Roma, sentenza del 7 luglio 1998; Tribunale di Mantova, sentenza del 19 aprile 2007; Tribunale di Trapani, sentenza del 11 aprile 2006; Tribunale di Bologna, sentenza del 24 dicembre 2003).