L'aggravante di cui all'articolo 61, n. 1 bis, del Codice Penale, come introdotto dal Decreto Legge n. 92/2008, convertito con modifiche in Legge n. 125/2008 (ossia "aver commesso il reato trovandosi illegittimamente nel territorio italiano"), è stata dichiarata incostituzionale con sentenza del 14 luglio 2010, n. 249.
In particolare la Corte Costituzionale ha affermato che "la condizione giuridica dello straniero non può essere considerata – per quanto riguarda la tutela dei diritti fondamentali della persona – come causa ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi, specie nell’ambito del diritto penale, che più direttamente è connesso alle libertà fondamentali della persona, salvaguardate dalla Costituzione con le garanzie contenute negli articoli 24 e seguenti, che regolano la posizione dei singoli nei confronti del potere punitivo dello Stato".
Si ricorda inoltre che le “condizioni personali e sociali” non posssono avere rilevanza ai fini dell'applicazione della legge, ai sensi dell'articolo 3 della Costituzione.